De toeslagenaffaire, de vierde macht en de Raad van State

Het is een illusie om te denken dat er geen toeslagenaffaires meer zullen zijn als Rutte, Asscher, Wiebes, Hoekstra of nog een paar politieke kopstukken het veld ruimen. Het zou wel terecht zijn, maar het zou niets veranderen aan het systeem dat het mogelijk maakt dat ambtelijke diensten ontsporen en niet meer te controleren zijn.

Het is ook een illusie dat betere wetgeving de toeslagenaffaire had kunnen voorkomen. Op 23 oktober 2019 achtte de Raad van State het beroep tegen een terugvorderingsbesluit van de Belastingdienst gegrond, terwijl in de periode 2013-2019 elk vergelijkbaar beroep ongegrond werd verklaard. Aan de Wet op de kinderopvang en de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen was echter niets veranderd waarmee de Raad van State zijn ommezwaai kon verklaren.

Kortom, de aandacht voor de politieke poppetjes en voor vermeende gebreken in de wetgeving leiden de aandacht af van de eigenlijke oorzaken van de ontsporing van de ambtelijke dienst, in dit geval van de Belastingdienst. Het is een slechte zaak dat de discussie over de toeslagenaffaire niet veel meer gaat over de ongebreidelde macht van de ambtelijke dienst en de dubieuze rol van de Raad van State.

Dat de ambtelijke dienst niet of nauwelijks wordt gecontroleerd door de politiek verantwoordelijke bewindslieden weten we al sinds de oratie van Crince le Roy De vierde macht (1969). Prof. Bovens deed daar in 2000 nog een schepje bovenop in zijn oratie De vierde macht revisited. Je moet als burgemeester, wethouder of minister van goeden huize komen, erg eigenwijs zijn en stevig in je schoenen staan om geen marionet te worden van de ambtelijke dienst.

De meeste bewindslieden worden volledig geleefd door de voorlichters en topambtenaren die hen omringen. Wat zij in de gemeenteraad of de Tweede Kamer verklaren, lezen ze voor van ambtelijke spiekbriefjes, want over de kwestie waarover zij worden ondervraagd, weten ze meestal niets. Ambtenaren beslissen welke informatie ze wel of niet krijgen. Wee de bewindspersoon die niet bereid is naar het pijpen van de ambtelijke dienst te dansen: er zijn talloze manieren om hem ambtelijk tegen te werken en te laten struikelen.

Een wethouder, burgemeester of minister wordt niettemin geacht honderden, zo niet duizenden ambtenaren aan te sturen. Ambtenaren die gespecialiseerd zijn in vakgebieden waar de bewindspersoon in de regel niets van afweet. Dat betekent dat hij/zij afhankelijk is van leidinggevende ambtenaren die namens hem/haar uitvoerende ambtenaren aansturen en controleren. Maar wat als die leidinggevende ambtenaren hun eigen beleid hebben en hun baas verkeerd of gebrekkig informeren? Daar doet de bewindspersoon niets tegen.

Wat de macht van de ambtelijke dienst versterkt, is dat hoge ambtenaren (en ambtenaren die omhoog willen) sterk vertegenwoordigd zijn in politieke partijen. Dat maakt dat er van controle door de gemeenteraad of de Tweede Kamer op de uitvoerende macht nauwelijks sprake is. Echte volksvertegenwoordiging is ver te zoeken. Politieke partijen, gemeenteraden en de Tweede Kamer zijn goed om het ambtelijke beleid vast te stellen en om te helpen dat aan het volk te verkopen. Zij vertegenwoordigen dus niet zozeer het volk, als wel de ambtelijke dienst.

In 2015 stemde de Eerste Kamer tegen het wetsvoorstel dat bedoeld was om de strafrechtelijke immuniteit van ambtenaren te beperken. Zolang je liegt in het kader van de uitoefening van een specifieke overheidstaak, kan jou als ambtenaar weinig gebeuren. Ook al omdat moeilijk is vast te stellen of je alleen of samen met anderen valsheid in geschrifte hebt gepleegd, is de kans op vervolging vrijwel uitgesloten (zie de zaak asbestschip Otapan). Uitvoerende ambtenaren kunnen dus makkelijk onder druk worden gezet om zich niet-integer te gedragen.

Er is geen enkele reden om aan te nemen dat ambtenaren betere mensen zijn dan gewone mensen. Racisme, gemene streken en machtswellust komen dus ook onder ambtenaren voor. Daar doen de minister, wethouder, burgemeester en volksvertegenwoordiging niets tegen. En dankzij de strafrechtelijke immuniteit van ambtenaren doet het OM daar ook niets tegen. En dus is de ambtelijke dienst een omgeving bij uitstek waarin een handvol gewetenloze lieden gedijen en omhoog kunnen komen, ten koste van collega’s die integer willen zijn.

Maar we hebben de bestuursrechtspraak toch nog? Vergeet het maar. Bestuursrechters worden geacht zich te conformeren aan uitspraken van de Raad van State. De Raad van State heeft echter niets met onafhankelijke rechtspraak van doen. In de eerste plaats omdat deze het rechtspreken in bestuurszaken combineert met het adviseren van de regering. In Nederland moet de burger dus (hoger) beroep instellen tegen een besluit van de overheid bij de belangrijkste adviseur van de overheid.

Dat de onafhankelijkheid van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een fictie is, valt ook op te maken uit het feit dat staatsraden niet zelden ex-bewindslieden en ex-burgemeesters zijn, al of niet na een ambtelijke carrière. Of afkomstig van chique advocatenkantoren die door de minister of de gemeente worden ingezet tegen burgers die beroep instellen. Zes van de zesenzeventig staatsraden zijn overigens afkomstig van Pels Rijcken, de landsadvocaat (vaste advocaat van de regering).

Onder de huidige leden/staatsraden treffen we de volgende ex-bestuurders/politici aan: Thom de Graaf (D’66), Frank de Grave (VVD), Jan Franssen (VVD), Eric Heyningen (VVD), Eric Helder (PvdA), Jacques Niederer (VVD), Ralph Pans (PvdA) , Ad Melkert (PvdA), Theo van der Nat (VVD), Marijke Vos (GroenLinks). De drie laatstgenoemden zijn niet eens jurist. Voorzitter is de koning en vicevoorzitters waren onder anderen Thom de Graaf van D66 (sinds 2018), Donner van CDA (2012-2018), Tjeenk Willink van PvdA (1997-2012), Scholten van CDA (1980-1997). Stuk voor stuk prominente leden van politieke partijen.

Dat de Raad van State een verlengstuk is van de ambtelijke bureaucratie laat de loopbaan zien van Gerard Roes: sinds 2007 staatsraad en lid van de Raad van State. Daarvoor was hij directeur Wetgeving, tevens plaatsvervangend directeur-generaal Wetgeving, Internationale aangelegenheden en Vreemdelingenzaken bij het toenmalige ministerie van Justitie. In 2011 werd hij weer een tijdje hoge ambtenaar: directeur-generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving bij het ministerie van Veiligheid en Justitie. En in 2016 werd hij weer staatsraad bij de Raad van State.

En wat te zeggen van Donner? Lid van de Raad van State (1998-2002), minister van Justitie (2002-2006), minister Sociale Zaken (2007-2010), minister Binnenlandse Zaken (2010-2011), vicevoorzitter Raad van State (2012-2018). Hoe onafhankelijk kan rechtspraak zijn, als de leiding in handen is van een politicus die daarvoor minister is geweest van nota bene drie verschillende ministeries? En uitgerekend Donner werd door de regering aangewezen onderzoek te doen inzake de toeslagenaffaire en rapporteerde uiteraard dat “onrechtmatig handelen van Toeslagen geen wezenlijk kenmerk van de problematiek” was (p.53).

Conclusie: als men echt iets wil doen aan een ambtelijke dienst waarin zoiets als de toeslagenaffaire mogelijk is, begin dan de bestuursrechtspraak weg te halen bij de Raad van State, die vanaf het begin elk beroep tegen de ‘ongekend onrecht’-besluiten van de Belastingdienst ongegrond heeft verklaard en daarmee van alle betrokken en verantwoordelijke partijen en personen wel het meeste bloed aan zijn handen heeft.